其次,在审判阶段,要用足用好法官手中的自由裁量权,在刑罚总量处于高位状态的情况下,实现刑罚的相对轻缓化。应当承认,目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚,而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内,因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求,它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握,在深厚的专业功底支撑下,用良知、勇气和技巧来编织权力之网,以实现政策的目的。例如,如何运用我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理,如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚” 来实现“免刑”处理,如何运用刑法第72条,适当扩大缓刑的适用比例,将那些符合缓刑条件的人,特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监,都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然,在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时,同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题,还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题,以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者,目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视,也为以“宽”济“严”开拓了新的视野,即只要案情中有和解因素,被害方与被告方实现和解,被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后,经被害方请求从宽处理的,人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处,它本来还可以走得更远一些,如不只是从轻处罚,还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚,不过这需要刑诉法在修改时给予其相应的法律地位。
再次,在审后阶段,要扩大假释的适用,推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征,但假释相比减刑而言,在过渡性等方面具有更大的优势,正因此,国外有学者指出:“假释是矫正系统最成功的故事。”但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象,如北京市20**年的减刑率在30%至35%之间,而假释率仅为2‰,这种局面应当扭转,应借鉴许多发达国家的经验,在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。此外,自从20**年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来,我国一些地方的经验表明,社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果,也体现了刑罚宽容轻缓的一面,应考虑在健全立法的基础上推进该项制度的全面实施。
二、反商业贿赂:专项治理进入深挖阶段
“20**年前建成惩治和预防腐败体系框架”已经被确立为“十一五”时期反腐倡廉的总体目标,针对腐败多发领域进行重点专项治理是实现此目标的必然之举。目前,商业贿赂普遍地大量存在于各种商业活动之中,对公平竞争的市场经济原则和秩序则具有极大的破坏性和危害性,而且往往披着“正当”商业回报的外衣,具有很大隐蔽性和欺骗性,针对这一贿赂行为开展专项治理非常必要,也非常紧迫。所以,20**年伊始,中共中央总书记胡锦涛在中纪委第六次全体会议上就明确指出,“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”[5]其后,国务院总理温家宝在国务院第四次廉政工作会议上再次强调,各地各部门要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点,要着力解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、破坏市场经济秩序的问题;重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。[6]这两次会议,显示了党和国家反商业贿赂的决心,明确了反商业贿赂的重点区域,也标志着反商业贿赂专项治理进入了深挖阶段。
在此之前,中国的反商业贿赂专项治理工作已经启动。20**年9月,由中纪委牵头,联合18个部委参加的治理商业贿赂领导小组成立,同年12月18日,中纪委研究室、国家工商行政总局、南开大学等单位在南开大学举行了“反商业贿赂与中国社会经济可持续发展研讨会”,为反商业贿赂进行理论准备。进入20**年之后,为了进一步推动全国的反商业贿赂治理工作,中央又发出了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》和《关于依法查处商业贿赂案件的实施意见》;全国人大常委会在20**年6月通过的《刑法修正案(六)》中,对涉及商业贿赂的刑法条文进行了相应修订,为反商业贿赂提供法律支持;最高司法机关也通过了相应的司法解释,以指导对商业贿赂的定罪量刑。
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