1、被诉行政主体不履行法定职责的行为,是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体,不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的,则不构成不作为行政行为违法。当然,按照政府“服务型”职能转变的要求,接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是,这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。
2、被诉行政主体的不作为行政行为,必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限,要针对不同情况分别对待:“一般情况下,法律会给行政行为实现设定一个法定期限,行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由,即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害,行政主体应该承担责任”⑧;有的虽然没有明确规定,但是其拖延时间超过常规,十分明显的,也可视为超过期限;有的期限没有明确规定,拖延也不十分明显的,则可以用比较的方法加以鉴别。此外,最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下简称〈若干问题的解释〉)第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日,这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后,行政主体在60日内不作答复、不作决定的,就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。
3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定,“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说,我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的,但是在实践中却受到相当程度的限制,限制的源头是所谓的“相对人”理论,认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议,就不会产生行政诉讼,即使其他人有异议(检察机关除外),一般也无权起诉”⑨,甚至狭义地理解为,只有具体行政行为针对的相对人,即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解,使行政诉讼原告资格受到极大限制,不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定,将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等,从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度,即是说,“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响,不管他是不是行政行为直接针对的对象,或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人,只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济,就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是,这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度,只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益,才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益,而是社会公众甚至他人的权益,其就不能以自己的名义寻求司法救济,人民法院也不应受理。当然,随着民主与法制的发展,也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的,都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能,这是行政法治发展的方向和要求,有利于监督行政主体履行法定职责。但是,根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际,还有相当的差距。
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注释:
①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》,载《法商研究》1992年第5期;
②罗豪才主编《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第168页;
③黄曙海主编《行政诉讼法100问》,法律出版社1989年版,第79页;
④冯慧《行政不作为浅析》,载《研究生法学》,1998年第4期;
⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》1997年第4期;
⑥江必新著《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第129页;
⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》,中国科学技术出版社1995年版,第190页;
⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第147页;
⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1989年版,第117页;
⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》,载《法律适用》20**年第7期。
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